Come è noto agli “addetti ai lavori” nell’ambito del diritto delle società a partecipazione pubblica, la fondamentale sentenza 26283/2013 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione aveva affermato che gli organi sociali di una società c.d. in house, costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, sono assoggettati alla giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale cagionato al patrimonio della società, qualora quest’ultima:
(i) sia interamente partecipata da enti pubblici;
(ii) eserciti la propria attività prevalentemente in favore degli enti pubblici soci;
(iii) sia soggetta al controllo degli enti pubblici soci in termini analoghi a quelli in cui si esplica il controllo gerarchico dell’ente sui propri stessi uffici (c.d. controllo analogo).
Plurime successive pronunce delle Sezioni Unite avevano poi statuito che ai fini della verifica della sussistenza o meno del controllo analogo assumesse rilevanza dirimente l’esame dello statuto della società in house, essendo quest’ultimo l’unico “luogo” deputato a disciplinare l’attribuzione agli enti pubblici soci del potere di controllo analogo sulla società stessa.
Con sentenza n. 20632 del 28 giugno 2022 le Sezioni Unite sono tornate a pronunciarsi sul tema del controllo analogo e – nel confermare che quest’ultimo non è un controllo gerarchico assoluto come su un pubblico ufficio, ma un controllo volto ad incidere sulle linee strategiche e sulle più importanti scelte operative della società in house – hanno ritenuto «non convincente»l’elaborazione giurisprudenziale successiva alla sentenza del 2013, poiché l’attribuzione del potere di controllo agli enti pubblici soci, infatti, «ordinariamente discende dallo statuto dell’entità controllata, ma può altresì derivare dall’esterno e quindi da normative che incidono sulla sua attività».
La recente sentenza, chiarito che il controllo analogo «non è un elemento rigido e uniforme», bensì «elastico e commisurato al caso specifico», ha dunque concluso nel senso della potenziale pluralità delle fonti del potere di controllo analogo:l’esame della possibilità dell’ente pubblico di esercitare il controllo analogo sulla società in house di cui è socio non può dunque limitarsi al solo esame dei poteri ad esso attribuiti dallo statuto della società in house stessa, dovendosi per contro compiere una verifica di più ampio respiro, potendo il potere di controllo analogo derivare, in particolare, ancheda specifiche disposizioni normative «che consentono all’ente pubblico partecipante di dettare le linee strategiche e le scelte operative».
Da quanto sopra consegue una maggiore incertezza interpretativa all’atto della verifica della sussistenza dei requisiti per qualificare una società come in house, incertezza destinata a riflettersi conseguentemente anche sul tema dei confini della giurisdizione (amministrativa in caso di danno erariale subito da una società in house, civile negli altri casi) sulla responsabilità degli organi sociali.
