Per chiarire l’ambito di operatività della circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 5 c.p. (l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa), con ordinanza dd 19 marzo 2021, la Sezione V della Cassazione penale aveva rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto: «se il furto commesso in tempo di notte debba ritenersi solo per questo aggravato ai sensi dell’art. 61 n. 5 cod. pen.».
Ed infatti, secondo una prima e più risalente opzione interpretativa la commissione del reato in ora notturna integra di per sé gli estremi dell’aggravante della minorata difesa, mentre un secondo orientamento (maggioritario) esclude che, ai fini della configurabilità della minorata difesa, il tempo di notte ex se possa realizzare automaticamente l’aggravante in disamina.
Ebbene, con sentenza n. 40275/2021, le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto giurisprudenziale, affermando i seguenti principi di diritto:
– «ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c. d. “minorata difesa”, prevista dall’art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolare la predetta difesa, devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità – oggetto di profittamento – in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato»;
– «la commissione del reato “in tempo di notte” può configurare la circostanza aggravante in esame, sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto».
In altri termini, ai fini dell’applicazione dell’aggravante in parola, il Giudice dovrà stabilire in concreto:
- l’effetto di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” derivato dalla commissione del fatto in tempo di notte, ed, in particolare, se le ordinarie connotazioni del tempo di notte ricorrano effettivamente nel singolo caso di specie (considerando, ad esempio, l’illuminazione e l’ubicazione del locus commissi delicti, il sonno delle vittime, la presenza di terzi in loco pronti ad intervenire, la presenza di vigilanza pubblica o privata intensa ed attiva);
- se sussistano circostanze ulteriori, di qualunque natura, atte a vanificare il predetto effetto di ostacolo;
- che il soggetto agente abbia profittato di quella obiettiva situazione di vulnerabilità in cui versava il soggetto passivo.
